الوضع تحت الحراسة بين الفقه والقضاء والقانون

استهلال

نهدف من هذا البحث تقييم الاجتهاد القضائي في المنحى الذي يسلكه بخصوص إجراء خطير بتمثل في الحراسة النظرية la garde à vue وتبيان موقف الفقه من المسألة وذلك بعد تحديد ماهية مصطلح "الاجتهاد" والمقصود من "اجتهاد" المجلس الأعلى ومدى إلزاميته بالنسبة لمحاكم الموضوع الزجرية.كما نعرض لتوصية المجلس الإستشاري لحقوق الإنسان وما تمخض عنها من تعديل أحدث مؤخرا بقانون المسطرة الجنائية لنبدي في الأخير بمقترحات عملية في الموضوع ونختمه بخاتمة. ونشير منذ أول وهلة إلى كون الرأي الذي ندافع عنه بتمشى مع الاتجاه الذي يسلكه الفقه الجنائي ومحاكم الموضوع.

تحديد المصطلح

الاجتهاد أو الرأي هو ما يرشد إليه الذوق السليم فيما لا نص فيه. ويعرفه ابن القيم في الطرق الحكمية في السياسة الشرعية بأنه ما يراه القلب بعد فكر وتأمل وطلب لمعرفة وجه الصواب. (2)

ومعلوم أن الرسول صلى الله عليه وسلم أباح للمسلمين استعمال الرأي والاجتهاد إذا عرضت لهم مسألة لم يجدوا لها جوابا في القرآن والسنة. لأنه لا اجتهاد مع وجود النص. إذ أرسل الرسول معاذ ابن جبل قاضيا إلى اليمن وقال له "كيف تقضي إذا عرض لك قضاء؟ قال : أقضي بكتاب الله. قال: فإن لم تجد في كتاب الله؟ قال: فبسنة رسول الله. قال : فإن لم تجد بسنة رسول الله ولا في كتاب الله؟ قال: أجتهد برأي ولا آلو. فضرب الرسول صدره وقال: الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضى رسول الله (3)".

وباب الاجتهاد لم يسد لأن خلاف ذلك معناه الانحطاط والتقهقر.

المقصود بالاجتهاد القضائي واجتهاد المجلس الأعلى ومدى الزاميته بالنسبة للمحاكم الدنيا.

يقصد بالاجتهاد القضائي عموما "مجموعة الحلول القانونية التي تستنبطها المحاكم بمناسبة فصلها في المنازعات المعروضة عليها". كما أن أحكام القضاء الصادرة في مسائل لم يرد بشأنها نص تشريعي تعتبر اجتهادا سواء صدرت عن المحاكم الدنيا أو عن المجلس الأعلى (4) "

هل اجتهاد المجلس الأعلى ملزم للمحاكم الدنيا؟

إن القرارات التي يصدرها بشكل متواتر أو تصدر عن أكثر من غرفة تأخذ صفة الاجتهاد إذا صدرت فيما لم يرد بشأنه نص تشريعي أو كان هذا النص مشوبا بالغموض. وهي غير ملزمة للمحاكم الدنيا التزاما قانونيا وإنما التزاما عمليا ومعنويا (5). لكن إذا حذف المجلس الأعلى في قراره نقطة قانونية خاصة تعين على المحكمة التي أحال عليها الملف أن تتقيد بقراره.

ومعلوم أن الدور الرئيسي للمجلس الأعلى يتمثل في توحيد الاجتهاد القضائي على الصعيد الوطني بجهاته القضائية وهو دور لن يكون بمقدوره أن يقوم به إلا إذا - كما أوضح رئيس المجلس - وحد اجتهاده القضائي هو نفسه فإذا تباينت الآراء القضائية وتضاربت التأويلات القانونية داخل المجلس وانعدم تناسق العمل بين غرفه وأقسامها فلن يكون ذلك إلا فشلا ذريعا لهذه المحكمة العليا إذ يؤدي حتما إلى الفوضى ويضع قضاة الموضوع في حيرة متعذرة الحل غير قابلة للتغلب عليها. كما يضع المحامين في مواقف يطبعها الاضطراب ويصبح النقض والرفض وعدم القبول وسقوط الحق رهين الصدفة والمخاطرة ومرتبطا بإحالة ملف الطعن على هذه الغرفة أو تلك وحتى على هذا القسم أو ذاك"(6).

اجتهاد المجلس الأعلى في موضوع الوضع تحت الحراسة

في قراره (7) عدد 1705 الصادر بتاريخ 1975/12/16 في القضية رقم 55/554 قضى المجلس الأعلى بأن للنيابة العامة الحق في تمديد فترة الوضع تحت الحراسة رغم بقاء المشبوه فيه بمحضر الضابطة مدة تقارب السنة لمكوثه لديها ابتداء من 1973/3/27 إلى غاية 1974/3/11.

وفي قراراته (:

-عدد: 860 بتاريخ 14 يوليوز 1972 قضية رقم 39047.

-عدد: 157 بتاريخ 1973/10/26 قضية رقم 44381.

-عدد: 1504 بتاريخ 1974/10/10 قضية رقم 40601.

- قضى المجلس الأعلى بأن "القواعد المتعلقة بالوضع تحت الحراسة لم يجعلها القانون تحت طائلة البطلان ولا يمكن أن يترتب عنها البطلان إلا إذا ثبت أن عدم مراعاتها جعل ابحث عن الحقيقة وإثباتها مشوبين بعيب في الجوهر"

وفي قرار صادر بتاريخ 1983/10/26 .

والقرار عدد 2461 الصادر (9) بتاريخ 25 مارس1986 في القضية رقم 15582.

ميز المجلس الأعلى بين خرق مقتضيات المواد 65-64-62-61 من قانون المسطرة الجنائية الخاصة بالتفتيش والمعاينة التي تجريها الضابطة أثناء البحث معتبرا أن انتهاك هذه المواد يترتب عنه البطلان لترتيب المشرع صراحة هذا الأثر وبين من جهة أخرى المادتين 69-68 من نفس القانون اللتين حددتا لضباط الشرطة القضائية المدة التي يجب التقيد بها لوضع الشخص تحت الحراسة النظرية وكيفية تقديمه إلى الجهات المختصة والتي اعتبر أن خرقها لا يترتب عنه البطلان لسكوت النص وعدم ترتيبه هذا الجزاء.

واستند المجلس الأعلى في القرار رقم 2461 أعلاه على عدة أحكام سابقة له وأعاد تذكير الدفاع"... بل إن المجلس الأعلى تجاوز كل التأويلات وقال بأن تجاوز المدة لا يمكن ان يؤدي إلى البطلان ولو تجاوزت السنة وليس هناك استثناء يمكنه حصره بالقضايا الآنفة الذكر دون هذه القضية.

وفي هذا القرار الذي أوردنا هذه الفقرة من تعليله اعتبر المجلس الأعلى أن مبرر التصريح ببطلان إجراء الحراسة النظرية لتجاوز أمدها القانوني لا يكمن في السبب التقليدي الذي اعتاد اعتماده في تعليله والمتمثل في وجوب إثبات أن عدم مراعاة القواعد المتعلقة بالوضع تحت الحراسة جعل البحث عن الحقيقة وإثباتها مشوبين بعيب في الجوهر وإنما في كونه قد يتعذر تقديم الشخص في الوقت المحدد لأسباب تتعلق بالبحث والقيام بالعديد من المعاينات موضحا أنه عند هذا العذر ينتفي أي خرق لحقوق الدفاع أو مساس بالحرية الشخصية.

وإذا كان المجلس الأعلى يعتبر أن توقيع كاتب الضبط على صك الاستئناف يعد إجراء جوهريا يتعلق بالنظام العام ويترتب على إغفاله اعتبار الإجراء كأن لم ينجز طبقا لمقتضيات المادة 765 من قانون المسطرة الجنائية فإنه لم يترتب البطلان على إغفال الضابطة إدراج إمضاء المشبوه فيه الخاضع للحراسة النظرية بالتضمين المنجز بطرة المحضر أو إشارتها إلى رفضه الإمضاء.

فقد دفع أحد المتهمين ببطلان المحضر لكونه لم يتضمن هذا الإمضاء فرد المجلس الأعلى الدفع والطعن بتعليله " لا يشترط لصحة المحضر من الناحية الشكلية والمعتمد عليه في الإثبات أن يكون ممضى عليه من طرف المتهم (10)".

وفي قراره عدد 874 الصادر بتاريخ 17 مايو 1979 في الملف الجنائي رقم 71241 قضى المجلس الأعلى (11) بأن كل دفع يتعلق ببطلان المسطرة التي أجريت سابقا وكل المسائل المتعين فصلها أوليا يجب أن تثار قبل كل دفاع في جوهر الدعوى وإلا تصبح غير منقولة لفوات أوانها طبقا للمادة 318 من قانون المسطرة الجنائية ", واوضح "ليس بالملف ما يفيد أن الطاعن أو محاميه أثار أولا أي دفع يتعلق ببطلان المسطرة لعدم احترام مدة وضع الأضناء تحت الحراسة ولعدم الإشارة إلى تاريخ تقديمهم ولعدم التوقيع على كل ورقة من أوراق المحاضر.. وإنما أثير ذلك بعد استنطاق المتهمين والاستماع إلى الشهود ومرافعة النيابة العامة بعد فوات الأوان فتكون الوسيلة والحالة هذه غير مقبولة".

هل غير المجلس الأعلى من موقفه؟ لا نرى ذلك. كل ما في الأمر أنه في القرار (12) رقم 6846 الصادر بتاريخ فاتح نونبر 1983 في الملف الجنائي 17196 قضى أنه لا يمكن لمحكمة الموضوع أن تستبعد محضر الضابطة لتجاوزه مدة الحراسة النظرية ثم تعمله من جهة أخرى وتبني عليه قناعتها وكان تعليله كالتالي: " يجب ان يكون كل حكم معللا من الناحية الواقعية والقانونية وإلا كان باطلا وأن نقصان التعليل يوازي انعدامه. لما لاحظت المحكمة أن مدة حراسة المتهم النظرية عادت وأدانت المتهم بناء على اعترافه الوارد في المحضر المذكور تكون قد بنت قضاءها على علل متناقضة مما يجعل حكمها ناقص التعليل يوازي انعدام".

وفي قراره رقم 1317 الصادر (13) بتاريخ 7 مارس 1983 قضى بأنه يجب على المحكمة الإجابة على الدفع الشكلي المثار أمامها بهذا الشأن والذي ضمته للجوهر وذلك تحت طائلة النقض. وكان تعليله على هذا النحو: "يجب أن يكون كل حكم معللا من الناحيتين الواقعية والقانونية وإلا كان باطلا وأن عدم الجواب على مستنتجات الأطراف ينزل منزلة انعدام التعليل. لما أفاد محضر الجلسة الصحيح شكلا أن الطاعن قد أثار أمام المحكمة الدفع ببطلان محضر الضابطة القضائية وأن المحكمة قد ضمت هذا الدفع إلى الجوهر إلا أنها اعتمدت في إدانتها الطاعن على التصريحات الواردة في ذلك المحضر دون أن تجيب على الدفع مما عرض حكمها للنقض.

وبذلك تبقى القاعدة لدى المجلس في اجتهاده متواتر له أن عدم ترتيب البطلان على محضر الضابطة عند تجاوزه لأمد الحراسة النظرية مرده عدم ترتيب المشرع صراحة لهذا الأثر.

لكن هل يساير الفقه بالمغرب هذا الاتجاه وهل تأخذ به محاكم الموضوع الزجرية؟

موقف الفقه

انتقد الفقه بشدة هذا الاجتهاد, ويتزعم طائفة النقد الفقيه الأستاذ الخمليشي الذي يرى أن " القواعد الراسخة في المرافعات الجنائية تقضي بأن الأحكام المنظمة لحقوق الدفاع ومنها الخاصة بالحرية الشخصية تعتبر من الإجراءات الجوهرية وأن النصوص المنظمة لها هي نصوص آمرة ومتعلقة بالتالي بالنظام العام (14) " يترتب عن الإخلال بها وجوبا البطلان, ويستشهد بالمادة العاشرة من الدستور وبمقتضاها أن كل إخلال بالإجراءات التي يخصها القانون للحرية الفردية يعتبر مخالفة للدستور.

ويرى أن اعتقال المشبوه فيه يكون عندئذ اعتقالا تحكميا (15) معاقبا بموجب المادة 255 من القانون الجنائي بالتجريد من الحقوق الوطنية. كما يرى أن ما قرره المجلس من أن البطلان "يمكن أن يترتب على خرق أحكام الوضع تحت الحراسة "إذا ثبت أن عدم مراعاتها جعل البحث عن الحقيقة وإثباتها مشوبين بعيوب في الجوهر" إنما يعد "كلاما نظريا" متسائلا أنه إذا كان الاعتقال التحكمي الذي يعد جناية لا يعيب البحث التهميدي, ما هي الوقائع والمخالفات الأخرى التي قد تعتبر عيوبا في الجوهر تؤثر على سلامة الإجراءات (16)" واستخلص الأستاذ الخمليشي أن على المحكمة أن تثير من تلقاء نفسها بطلان المحضر المنجز من لدن الضابطة ولو لم يثر ذلك المتهم وتستبعد ما يتضمنه من أدلة وفي مقدمتها ما تضمنه من اعترافات.

ويجد رأي الأستاذ الخمليشي صدى له لدى بعض الباحثين (17) وفي مرافعات الماحمين في دفوعهم الشكلية المثارة بهذا الصدد.

وهناك من يرى أن إجراءات الحراسة النظرية يجب النظر إليها لا من زاوية شكلها فحسب وإنما في ماهيتها ومضامينها وبأن "دولة القانون لها أجهزة ترعى حقوق الإنسان ومن أهم هذه الحقوق حريته. والقضاء هو اول جهاز يسهر على حماية الفرد من التعسف. وأن جوهر الإجراء أقوى من شكله ولو دون اشتراط تنصيص القانون صراحة على البطلان (18)

كما يرى البعض ممن كتب في مادة المسطرة الجنائية الفرنسية التي استمد منها المشرع المغربي الكثير "أن جميع الشكليات التي أحاطها المشرع باللجوء إلى الحراسة النظرية يجب أن يترتب عن الإخلال بها بطلان المسطرة والإجراءات للمساس الذي لحق الحرية الفردية بشكل جسيم (19) ".

وينتقد هذا الرأي بشدة اجتهاد الغرفة الجنائية لدى محكمة النقض الفرنسية التي لا ترتب جزاء البطلان عن الإخلال بشكليات الحراسة النظرية وتجاوز مدتها والتي استمد منها المجلس الأعلى اجتهاده موضوع هذه الدراسة.

وهناك كتابات (20) أخرى لم تخل من التنبيه إلى الخطر الفادح الذي يمكن أن يمس الحرية الفردية في حالة ترك السلطة التقديرية لضباط الشرطة القضائية وعدم ترتيب البطلان كجزاء على خرق القواعد المنظمة للوضع تحت الحراسة.

اجتهاد محاكم الموضوع

هل سايرت محاكم الأساس الزجرية اجتهاد المجلس الأعلى في مادة الوضع تحت الحراسة؟ لا نرى ذلك.

ففي قرارات هامة اعتبرت محاكم الموضوع أن تجاوز الضابطة للمدة المقررة للحراسة النظرية يشكل خرقا صريحا لمقتضيات المادتين 82-68 من قانون المسطرة الجنائية ورتبت عليه البطلان تأسيسا على مقتضيات المادة 765 من قانون المسطرة الجنائية الصريحة في التنصيص على أن كل إجراء يأمر به هذا القانون ولم يثبت إنجازه على الوجه القانوني يعد كأن لم ينجز.

ومن هذه القرارات المنشورة نذكر :

(1 قرار الغرفة الجنائية لمحكمة الاستئناف بالرباط (21) عدد 78-317-324 الصادر بتاريخ 78/4/28 والذي اعتبر أن خرق مقتضيات الفصل 82 من قانون المسطرة الجنائية الذي تعتبر مقتضياته جوهرية يعرض محضر الضابطة للبطلان والذي يعتبر كأن لم ينجز طبقا للمادة 765 من نفس القانون.

(2 القرار الصادر عن محكمة العدل الخاصة بالرباط (22) بتاريخ 1980/3/22 في القضية الجنائية عدد 607 والذي تضمن "بناء على الفصل 82 من قانون المسطرة الجنائية كما تم, حيث أنه بمقتضى الفصل المذكور إذا كان البحث التمهيدي يدعو ضابط الشرطة القضائية إلى إبقاء شخص رهن إشارته أكثر من 96 ساعة والحال أن المر يتعلق بجناية فإنه يجب تقديمه إلى وكيل الملك قبل انتهاء هذا الأجل ويجوز لوكيل الملك منح إذن كتابي بتمديد ذلك الأجل 48 ساعة أخرى.